学术前沿付玉明李泽华I食品安全
摘要：进入风险社会以来，食品安全犯罪侵害的主要法益已经从经济秩序转变为公共安全。年《刑法修正案（八）》虽然作出了一定修正，但食品安全犯罪立法仍然存有缺陷，主要问题在于主观罪过范围过窄，仅囊括故意犯罪。其解决方式是扩大主观罪过的范围，使之包含故意和过失两种情况。除此之外，还需实现食品安全犯罪中过失犯与危险犯的结合，及通过增设过失危险犯使过失与食品安全犯罪的标准犯罪构成相契合，以满足风险刑法对法益保护前置化的需求，进一步实现严密舒缓的法网构建。
关键词：风险社会；食品安全犯罪；过失；过失危险犯
_在风险社会下，食品安全问题出现了新的类型和特征。为了加强对民众生命健康法益和社会公共安全法益的全面有效保护，我国刑法有必要扩大食品安全犯罪的主观罪过形式，特别是通过设立过失危险犯，实现食品安全犯罪中过失犯和危险犯的结合，避免刑法规范保护的阙如。
_一、食品安全犯罪的立法现状
_（一）刑事立法的演变与应对
年《刑法》并没有直接关于食品安全的罪名，主要是通过生产、销售伪劣产品罪进行定罪量刑，这也与当时以计划经济为主的社会经济大背景相适应。在年《刑法》编纂时，食品安全犯罪有了自己的独立地位，反映出国家对食品安全问题的重视。但通过其被归类于破坏社会主义市场经济秩序罪的定位来看，立法者仍将食品安全犯罪的主要法益归结为制度法益。但近年食品安全问题出现了新的情况，既严重破坏了社会主义市场经济秩序，也侵害了公民的身体健康，更是造成了国民的社会不安全感。正如《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉修改情况的汇报》所言“，有的常委会组成人员、代表、部门和社会公众提出，近年来食品安全方面的违法犯罪出现了一些新情况，刑法有关规定应及时作出相应的调整……建议将刑法第一百四十三条修改为……”。为了实现在新的社会条件下对法益的有效保护和消除公民的不安全感，刑法对这种新的情势作出了积极回应。
在刑事政策的指引下，国家对食品安全犯罪展开了一系列打击：在立法层面上，国家在年的《刑法修正案（八）》中将生产、销售不符合卫生标准食品罪修改为生产、销售不符合安全标准食品罪，扩大了犯罪对象，增加了自由刑的刑期，取消了罚金刑数额的限制；同时修改了生产、销售有毒有害食品罪，同样扩大了犯罪对象，提高了刑罚幅度，取消了罚金刑的限度。此外，增设了食品监管渎职罪，并相比普通渎职犯罪规定了更高的法定刑，增强了刑罚的威慑力。年进一步通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》扩大了刑法对食品安全犯罪的规制范围。在司法层面上，年最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及司法部联合下发了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》，要求依法严惩危害食品安全犯罪活动。同年，最高人民检察院、公安部、监察部、商务部联合下发了《关于开展对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活动的工作方案》，坚决杜绝一些行政执法机关有案不移、以罚代刑的现象。从具有刑事政策指标意义的最高人民法院指导性案例中也可以看出，对于食品安全犯罪多处以严峻刑罚。
这一系列应对食品安全犯罪的措施，反映出犯罪化与重刑化的立法趋向，即通过扩大罪名和加重刑罚的方式应对当前的食品安全犯罪乱象。最高人民法院年度工作报告中的数据显示，各级法院审结的生产销售有毒有害食品等犯罪案件数量从年的1.4万件下降到年的件。同时根据北京市二中院统计的数据，其下辖的5个基层法院在年、年、年审结的危害食品安全刑事案件数量分别为件、件及件。食品安全犯罪整体呈下降趋势，国人对食品问题的担忧有所缓解，犯罪化和重刑化取得了阶段性的成果。
（二）刑事立法的阙如与掣肘
通说认为，我国《刑法》第一百四十四条和第一百四十六条的主观罪过都仅限于故意，立法者当时的考量不得而知，但这种立法方式不利于建立缜密的法网，已有相当数量的学者对当下的刑法规定提出异议。主观罪过范围的狭窄也给司法实践造成了一定困惑。由于实践中存在部分过失犯罪的情况，刑事立法以规制故意犯罪为主，对此缺乏应对，进而造成司法活动与依法治国思想背道而驰的现象。
目前针对被告人辩称自己主观心态属于过失的情况，司法审判中主要有3种处理方式：（1）以“明知”为理由，推断其主观上存在认知，然后以故意犯罪定罪，如案例一；（2）对于相关责任人采取不立案起诉的方式，不追究其刑事责任，如案例二；（3）直接忽略被告人的相关辩解，不作出回应，或不经过论证，直接予以排除，如案例三。然而这些处理方式要么有违反罪刑法定之嫌，要么是对程序正义的破坏，难以有效发挥刑法的规范机能和社会防卫的作用。综上所述，食品安全犯罪的主观罪过扩大至过失具有学理上的基础和司法实践的需要。
在主观罪过包括过失的情况下，如何实现刑法的提前介入，即如何确保食品安全犯罪标准构成要件（危险犯）与过失的对接，值得深入研究。西原春夫先生曾经指出，社会的复杂化和高科技化使得一些犯罪一旦发生，结果就会造成不可估量的损失，因此不能等待造成实害结果之后再处罚，有必要对法益进行提前保护。通过考察食品安全犯罪的立法例，就可以发现设立相关危险犯并非只是学者们的空谈，立法者也已经将其付诸法律制度的构建之中。我国现行食品安全犯罪一般既规定了危险犯，也规定了结果犯。以《刑法》第一百四十四条生产销售有毒、有害食品罪为例：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”其标准的犯罪构成是危险犯，派生的犯罪构成属于结果犯。那么，如果食品安全犯罪的主观罪过扩展到过失，是否能够完全契合当前食品安全犯罪的规定呢？
目前学界的主流观点对此持否定意见，原因在于我国传统过失理论以发生实害结果为中心，即过失行为必须导致实害结果的发生，才能构成过失犯罪。但如果仅在食品安全犯罪中增设过失结果犯，仍不足以实现刑法保护法益、预防犯罪的社会机能。如将上述案例二略微作以下改编：王某甲在给学生分发米饭的过程中，偶然遭遇监督部门的突击检查，有毒米饭被查获，食物中毒事故并没有发生，即仅发生了食物中毒的危险而没有发生实害结果。由于传统过失犯罪要求有实害结果发生，那么对于王某甲的行为应当如何规制呢？至少目前的刑法对于这种风险行为是无能为力的，借此笔者提出将过失犯和危险犯相结合的观点，通过在食品安全犯罪中设立过失危险犯的概念解决上述问题。也许有人会提出可以用《食品安全法》进行行政处罚，但行政罚由于其自身的局限性，很难达到彻底预防食品安全犯罪的目的，具体的论述将在本文第三部分展开。
_二、食品安全犯罪中增设过失危险犯的必要性
_（一）法益保护的必然要求
年《刑法》设立食品安全罪之初，将其归入破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，如果以“《刑法》中罪名的归类是以保护的主要法益为标准”这一学界主流观点为基准，那么这从侧面反映出当时立法者认为食品安全犯罪侵害的法益仍然主要是一种财产类型的法益或者制度法益。但伴随社会市场环境的变化，食品安全犯罪侵犯的主要法益已经开始逐渐向生命健康和公共安全法益转移。可以说，食品安全问题第一次引起全社会的真正重视，是在年“毒奶粉事件”发生以后，这场席卷全国的灾难性事故所造成的创伤至今还没有抚平。因过失导致的食品安全犯罪并不比故意犯罪产生的危害后果轻微。在上述案例一和案例二中，被告人的过失行为均导致数十名学生食物中毒；年辽宁省海城市由被告人过失导致的“豆奶中毒”案件，造成名师生严重中毒。类似案例还有很多，除直接对生命健康和财产法益造成损失外，亦给社会造成巨大的不良影响。因此从法益角度来看，过失行为和故意行为所造成的危害结果是没有区别的。那么既然《刑法》为了实现法益的提前保护，在故意犯中设立了危险犯，那么单独从客观方面来讲，对于过失犯也有必要设立危险犯，以实现对法益的缜密保护。
与此同时，由于食品安全犯罪中结果的不确定性，既不能准确预测行为产生结果的时间和具体内容，也加剧了危害结果的严重性，并导致刑法中罪责刑相适应原则难以准确适用。例如某些非法的食品添加剂除具有一般毒性外，还具有特殊毒性，如致癌、致突变、致畸等，典型代表是亚硝酸盐。如果超量摄入会使血红细胞携氧量下降，导致生物体窒息，引发急性中毒，同时其又被世界卫生组织国际癌症研究机构列为2A级致癌物质，有诱发癌症的严重危险。然而不确定性致癌因素又由于每个人原癌基因特性不同而会产生不同的结果，同时癌症也并不像急性中毒那样容易查明原因，且具有时间上的延后性和累积性。类似的还有后遗症的情形，例如“日本森永奶品公司出售含砷奶粉中毒事件”。
因此，在司法实践中，特殊中毒由于自身的隐蔽性而难以被作为结果加重事由处理。以《刑法》第一百四十三条生产、销售不符合安全标准食品罪为例，除非导致急性中毒事件或者销售金额达到一定标准，被告人一般都是以普通的犯罪构成定罪受罚，而且相当一部分人被判处了缓刑。而“对人体健康造成严重危害”的派生的犯罪构成难以发挥其效用，从严格意义上讲，相当一部分被告人逃脱了法律的制裁，其后果是造成了刑罚威慑力的下降。为了改变食品安全犯罪中这一尴尬局面，刑法必须尽量提前介入，以期在实害结果发生前对此类行为进行规制，减少罪责刑相适应原则难以有效适用的情况。
因此，刑法有必要在食品安全犯罪中增设过失危险犯罪，以实现在过失情况下对法益的提前保护。同时，尽量避免刑法对于食品安全犯罪结果犯处罚不力的情况出现。
（二）新新过失论的必要组成部分
20世纪60年代后期，为了应对公害、药害、企业灾害等现象频发的情况，日本学者提出新新过失论，日本最高裁判所也曾以“日本森永奶品公司出售含砷奶粉中毒事件”为例，承认新新过失论。新新过失论一方面扩大了预见可能性的范围，由具体转化为抽象即“危惧感”；另一方面对回避义务进行更为客观和具体的规定，甚至将其物化为规章制度，并且否定了信赖原则在食品安全领域的应用可能性。虽然其在处理交通事故等日常过失案件时存在极大的扩张过失犯成立范围的嫌疑，但在食品安全等广义的公害问题上，相比传统过失理论具有更强的合理性和可操作性，故其至少在食品安全等广义公害领域，成为最契合风险社会语境的过失理论。日本学者藤木英雄以及板仓宏等学者亦持有此观点。
此外，需要指出的是，由于旧过失论与新过失论均要求只有在行为人存在具体的预见可能性时，才存在探讨过失的基础，并引入信赖原则限制过失犯罪的范围。因此在风险社会语境下，特别是在广泛存在分业加工的食品安全领域，由于难以认定行为人具备具体的预见可能性，并且基于在分业加工中信赖原则的适用，在食品安全领域很难追究被告人的过失责任。如上述案例二中，王某甲虽发觉米饭有异味，但其并不能预见到将会发生生产、销售有毒、有害食品罪所要求的具体结果（国内部分学者把具体的预见结果解释为符合构成要件的结果），而且由于其与范某甲的分工作业，其亦有理由相信范某甲不会将亚硝酸盐置于碱面处，这也很可能是公诉机关并未追究其刑事责任的原因。不过王某甲由于自己的不注意，导致67名学生食物中毒，最终却不用承担刑事责任，这从社会道义上来讲是极不合理的，同样的案件若以新新过失论为理论依据进行判断，则不会得出这种违背常理的结论。
正如高桥则夫的主张：“构成要件的结果，并不为过失犯中的行为规范奠定基础。”新新过失论以结果避免义务为中心，一般适用于涉及公共安全的领域，由于该法益的重要性，行为人一般被科以更高的注意义务。这些注意义务超出了一般的社会生活中的注意义务，所以如果没有客观的、具有普遍约束力的判断标准，而仅以行为人的注意能力进行个别化判断，势必会造成司法实践中的混乱。故持新新过失论的学者主张将注意义务客观化为行为规范，如果行为人违反了行为规范，则可以推定其制造了刑法所不允许的危险。在追究过失责任的时间点问题上，新新过失论的创立者认为，应该从其违反结果避免义务的时间点开始，追究行为人的过失责任。新新过失论的上述观点，就要求同样惩罚尚未造成实害结果的过失危险犯。
在食品安全领域能得出上述论断的具体原因是：新新过失论在处理食品安全问题时主张义务人要承担特殊保证义务。其根源在于食品安全犯罪的另一个特征“构造性”，正如风险社会理论的创始人贝克所描述的那样：“那些发觉每天喝的茶里面有滴滴涕，新买的蛋糕里有甲醛的人，处于一种十分不同的境地。他们的受害不是由他们自己的认知方式和可能的经验决定的。茶里是否有滴滴涕或者蛋糕里是否有甲醛，以及在哪里发生的污染这样的问题，就像这些物质是否并且达到多大浓度时会导致长期或短期的有害作用这样的问题，仍旧超出人们的认知。”即食品安全问题已经超出普通人的可感知范围，被害人不能依靠自身的生活经验规避这种侵害行为，而必须依赖于政府或媒体的宣传。
因此按照新新过失论的观点，在食品安全犯罪中，被害人处于一种与其他犯罪中被害人完全不同的地位，被害人不知道自己在何时、因为何事而遭到了侵害，也没有任何抵抗和规避的机会，可以认为被害人处于一种完全赤裸的状态。因此食品生产商就负有特殊的保证义务：在主观上保持小心谨慎的态度，以确保生产的食物是完全卫生和安全的。因此，任何的过失情况都是不被允许的。那么因为操作失误而生产出的不安全的食品在流通至消费者手中之前，亦有必要追究其过失责任，因为如果没有偶然的行政食品安全检查行动的介入，这批食品势必会流入市场，导致食品安全事故的发生，也必然发生预料之中的危害。因此食品加工企业所承担的特殊的保证义务是追究其过失危险犯责任的基础。
对于为何藤木英雄并未在其著作《公害犯罪》中直接谈论过失危险犯的概念的质疑，笔者认为主要原因在于，当时日本在公害犯罪中已经设立了过失危险犯，且相关法条已被藤木英雄列于书后附页之中。例如日本《公害罪法》第3条规定：“凡无视业务上必要的注意义务，伴随工厂或事业单位的企事业活动而排放有损于人体健康的物质，给公众的生命或身体带来危险者，应处以二年以下的徒刑或监禁，或处以二百万日元的罚金。”同时日本《刑法修正草案》第条规定：“因过失而把毒物及其他有损健康的某种物质混入供给多数人饮食的物品，或者把这类毒物混入原料中或混入通过自来水供给公众饮用的水中及其水源中，对人的生命或身体造成的危险者，应处以一年以下的监禁或二十万日元的罚金。”故藤木英雄将讨论的重点置于新新过失论在公害犯罪中的应用上，即只要证明存在过失，则过失危险犯的成立顺理成章。此外，藤木英雄将民众的生命健康以及公共安全法益置于最优先保护地位的基本立场，以及肯定民众对于企业的仅产生危险的行为的自救行为正当性的态度上，亦从侧面证明了其并不反对过失危险犯。
（三）预防食品安全犯罪的必要手段
刑法的社会机能之一是预防犯罪，因此若在食品安全犯罪中设立过失危险犯，那么其必须具有预防食品安全犯罪的功能。有学者认为过失危险犯并不具有预防的必要性：陈兴良教授考虑到由于过失危险犯仅仅是造成了对法益的危险状态，并没有实际侵害法益，虽然随着科技的发展，过失犯的危害性不断提高，但是不能企图通过犯罪化来实现犯罪预防；孙国祥教授认为，从主观上讲，过失犯罪的行为人主要是由于马虎大意，其并没有追求和放任结果发生的意愿，因此难以实现特殊预防的作用。笔者认为，在风险社会的语境下，无论是故意犯罪还是过失犯罪，一旦发生实害结果，往往就会造成巨大的损失，因此即便是对于过失行为，也存在预防的必要性。对该问题的讨论要具体区分一般预防和特殊预防。
1.一般预防的实现
首先，基于消极的预防理论，通过对犯罪人实施刑罚来达到一般预防的目的。过失犯罪中由于行为人不存在对危害结果的追求心理，故以结果为本位的传统过失犯罪理论在犯罪的一般预防方面表现得较为乏力，因此有必要通过设置过失危险犯罪，使得行为人在意图违反注意义务的时间点上就感受到刑罚的威吓力，以实现一般预防的目的。其次，结合积极的一般预防理论，并非把犯罪人当作展示刑罚残酷性的工具，而是通过缜密的法律体系，达到对公民的教育作用，目的不在于告诫人们什么样的行为是无价值的，而在于培养公民对法秩序的忠诚，以实现一般预防的目的。就如同《刑法修正案（八）》实行之后，在整个社会层面上培养出了喝酒不开车的优良习惯，大大减少了因酒驾导致的交通事故数量。而在食品安全犯罪中，则表现为使行为人养成法律法规所要求的谨慎小心的态度，从而在整个社会层面上减少过失犯罪的发生。
2.特殊预防的实现
首先，考虑刑罚最基本的特殊预防功能，即通过自由刑、财产刑等方式限制或剥夺行为人再犯的条件，同时通过刑罚对行为人制造痛苦感，对其产生威慑力以达到特殊预防的目的。其次，受“过失性格”论分析的启发，笔者认为可以从犯罪人类学出发进行分析。虽然龙勃罗梭的天生犯罪人理论受到彻底的批判，但是犯罪人类学并没有止步不前，反而伴随着生物科学的发展取得了新的进展。“特殊预防刑罚理论之父”冯·李斯特认为“事实上并不存在所谓的天生犯罪人，也就是说，犯罪人并没有形成一个统一的人类学类型”“同样也不存在所谓的犯罪人大脑”。李斯特认为并不能以器官为标准进行犯罪人的划分，但是存在一种“神经退化”的现象，这不同于精神疾病，仍然属于刑法的研究范围。这种退化可能来自遗传，也可能是后天的营养不良或者疾病造成的，但并不是一种实施犯罪的基因，而需要与社会因素相结合才能产生作用，主要的表现形式是中枢神经的抵抗力减弱，平静的生活易受彻底的干扰。李斯特主张要对这类人进行特殊的规制。德国精神病学家施耐德也持有类似的被命名为“精神病质学”的观点，他认为精神病质属于性格异常，而非精神病。在他的分类中具有爆发型、寡情型和意志薄弱型特征的人，被定义为危险性高的人。虽然以上论述有些抽象，但只要通过观察身边的人，就一定能得出每个人的性格都是不同的结论，有的人严格谨慎，而有的人马虎大意。储槐植教授主张通过过失危险犯来建立一种规制和诱导机制，培养严谨的工作作风，以减少再犯的情况。笔者同意这种观点，但是在特殊情况下，笔者认为有必要通过适用资格刑的方式，彻底避免再犯。在涉及重大公共安全法益的场合，如果行为人在出现过失危险犯罪之后，经由科学的医学检测，确实存在性格上的某些缺陷，以至于不能继续进行安全的操作，则应该以资格刑的方式对其进行限制。这是由食品安全犯罪的特殊地位所决定的，由于该领域涉及的法益重大，会对消费者的身体健康产生直接且不明确的长期侵害，且被害人难以依靠自己的知识能力规避风险。因此，应该对该领域的工作人员提出更高的要求，既包括一定的技术能力，也包括性格健全。
（四）前瞻性立法的必要举措
从宏观方面来看，要实现风险社会语境下的风险规避，就必须进行前瞻性的立法。虽然刑法要立足于当前的社会条件，但社会是在不断加速发展的，特别是在科技高速发展的当下，新的违法活动类型不断涌现，如果坚持被动式的立法技术，一方面会造成法益保护不及时的被动局面，另一方面也会导致刑法的朝令夕改，破坏民众对法秩序的信赖感。对此陈兴良教授认为，超前立法能反映未来社会发展趋势以及犯罪化特点，有利于保障刑法的相对稳定性。因此如果存在避免被动性的可能时，就应当最大限度地变被动为主动，进行前瞻性的立法，这也符合刑事立法的功利性目的。
当前我国的食品安全犯罪问题虽然还是以故意犯罪为主，但随着社会的发展，特别是民众诚信理念的增强，食品安全犯罪将主要集中在过失领域，这一点从当下德、日等发达国家(地区)的案例中就可以得到印证。有句民谚说“太阳底下没有新鲜事”，世上的很多事情都是有规律可循的，今天在这里发生的事情，可能在别的地方早就出现过。例如日本20世纪六七十年代经济腾飞带来的环境污染问题，在当下的我国也得到了重现。在食品安全领域也是如此，如年我国台湾地区就出现了“毒奶粉”事件，二十多年后的大陆地区也出现了类似情况。随着我国经济、社会的全面发展，特别是伴随着近年国家大力推行的社会诚信体系建设，我国也必然会面临这种境况。为了防止未来出现无法可依的情况，就有必要借鉴日本等法治先行国家(地区)的立法例，通过在食品安全犯罪中增设过失危险犯，以实现缜密法网的编织。
_三、食品安全犯罪中增设过失危险犯的可行性
_（一）符合《刑法》总则关于过失犯罪的规定
符合我国《刑法》总则关于过失犯罪的规定是立法的前提。我国《刑法》第十五条是关于过失犯罪的规定，其内容为：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”那么立法规范要求的结果是否包含有危险状态呢？虽然张明楷教授认为此处的结果只能理解为实害结果，但是笔者认为应当基于实质解释论和目的解释论的立场来理解上述法律规范。首先，从实质解释论来看，刑法的目的是为了保护法益，而危险状态和实害结果只是对法益的侵害程度不同，两者并无本质区别。高铭暄教授也认为危险犯和实害犯同是结果犯，只是结果不同。其次，从目的解释论来看，需要通盘考察相关法条所包含的法的规范保护目的，才能够确定法益保护的内容。既然《刑法》分则中存在诸如第一百二十四条第二款过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪等过失危险犯的立法例，那么总则中的结果也理应包含造成危险状态的情况，这样才不会出现总则与分则之间的矛盾，以实现法秩序的统一。
（二）不违背刑法的谦抑性原则
刑法的最后手段原则来源于比例原则，并在德国取得了巨大的发展，在日本类似的概念被称为谦抑性原则。耶塞克教授指出，最后手段原则具有两个含义：“从广义上说，是非犯罪化思想；从狭义上说是非刑罚化的思想。”笔者认为，在风险社会中，公共安全法益被置于极其重要的地位，需要动用刑罚以实现对其缜密的保护。储槐植教授也认为，由于风险社会的到来，公共安全法益变得极为重要，所以危害公共安全的危险行为，也被提升到值得刑法处罚的地位。在我国的双罚体制下，刑罚和行政处罚有着质的区别，行为人一旦遭受过刑罚处罚，在职业选择、社会诚信积累等多个方面都会受到很大程度的限制。因此相较于行政处罚，刑罚有着更强的威慑力，通过酒驾行为由行政处罚上升为刑罚后酒驾数量明显下降这一现象就可见一斑。在行政法体系中，对于食品安全事故的相关责任人一般只能处以警告、通报、拘留、吊销证照、罚款等惩罚措施，对于行为人来说并没有特别重大的影响，很难促使其深刻反省，这也是部分黑心厂商违法行为屡禁不止的原因。因此行政罚无论是在行为性质的评价上，还是处罚的质量上，都与刑罚存在差距。
同时，还存在行政执法不严的问题，也在侧面为刑法的介入提供了条件。我国现实生活中存在不少已经达到追究刑事责任的程度，却仅仅受到行政处罚的情况。其中一个重要原因就是行政执法不严导致案件移送率低下，而这种不正之风在食品安全犯罪领域表现得尤为明显。年工商部门在种植养殖、食品生产加工、商贸流通、餐饮服务等环节总共查获违法违规行为13万起，取缔和停产相关企业10万余家，但是同年全国审结的食品安全犯罪案件仅有起。由此反映出食品安全犯罪领域的案件移交率之低，大大削弱了刑法的威慑作用。此外，我国一些地方政府行政官员政绩意识根深蒂固，为了保障地区经济发展，对于企业的监管往往是睁一只眼、闭一只眼，这种观念直到今天仍然没有明显改善。
以上内容进一步印证了藤木英雄曾经指出的情况：“在事故发生前通过行政罚则的灵活运用将事故防止于未然才是根本之策，但在行政制裁的机能尚不能发挥的现在，依靠业务上过失致死罪的处罚实施事故防止机能，虽属不得已，也是势所必然。”由于我国食品安全犯罪案件一般是通过相关行政机关向司法机关移送的，所以必须承认如果行政监管没有切实负起责任，那么在刑法中增设过失危险犯罪也不能发挥直接的规制犯罪的作用，但是至少可以通过刑罚对行为人产生侧面的威慑作用，以期达到预防的目的。如果对过失危险行为仅科处行政罚，那就无异于隔靴搔痒。
刑法的谦抑性原则包括非犯罪化、非刑罚化和轻刑化三个方面，因此除在立法阶段适用谦抑性原则外，在司法阶段同样可以适用兼抑性原则。只要在司法阶段灵活运用好不起诉制度和缓刑制度，同样也可以满足非刑罚化的要求。
_四、食品安全领域中过失危险犯的制度构建
_（一）构建严密舒缓的刑法体系
通过在食品安全领域中设立过失危险犯罪，可构建出一个缜密的法网，实现对法益的全面保护，正如贝卡利亚所言：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性和不可避免性。”但同时由于过失危险犯罪主观上没有追求和放任结果发生的故意，客观上也没有造成实害结果，因此其责任较轻，按照罪责刑相适应原则的要求，其刑罚的设计也应该相较于故意危险犯更为轻缓，可以考虑以短期自由刑和罚金刑为主。同时在量刑上除单一考察货品总价值以外，还要考量企业的营业状况和市场占有率，相较于微小企业，对于那些市场占有率高、影响力大的企业，应当科处更重的刑罚。这并不是对责任原则的违反，反而是对责任原则的切实履行。依据在于大企业的商品消费量大，而且范围广，其危险行为造成的危害可能性更大，即便是同样货值的食品，大企业的产品也会在更短时间内被消费者购买消费，减少了被市场监督管理局查获的可能性，进而产生更大的危险性。
（二）强化行政监督制度
由于过失危险犯罪只是产生了一种危险状态，尚无实害结果的发生，故曾经在发生食物中毒事故后，再着手进行调查取证的传统侦查制度不再适用，且这种被动式的行政监管机制，也不能满足风险社会语境下的社会需要。故必须以强有力的行政监督为依托，通过日常的食品安全检查工作，及时发现已产生食品安全风险的行为，对于有可能构成过失危险犯的案件，应及时移送司法机关，这样才能更有效地发挥设置过失危险犯罪保护法益、预防犯罪的目的。
（三）完善刑罚中的资格刑
资格刑在应对风险社会问题时，具有天然的优势，其兼具惩罚、警戒和防卫的功能。对于食品安全犯罪而言，资格刑可以暂时或永久地剥夺犯罪人再犯的能力。年《刑法修正案（九）》中对资格刑作出了规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”笔者认为，这种总则中的规定稍显笼统，主要缺陷是资格刑的期限过于局限，难以适应司法实践的需要，应进一步扩大资格刑的期限范围，并将永久性资格刑纳入其中。此外，应尽量将资格刑规定于《刑法》分则各罪名之后，并根据不同的构成要件划定不同的资格刑期限，以提高司法实践中的可操作性。在行政法规中也存在资格刑，但受行政处罚性质的影响，作为刑罚的资格刑具有更强的威慑力，其主要原因在于犯罪的附随负面效应。资格刑可以说是一种强力限制犯罪人自由的惩罚措施，具有极强的严厉性，与一般行政处罚中的警告、罚款等措施具有本质上的区别。特别是永久性的资格刑，可能直接就将犯罪人的谋生手段画上了句号。因此笔者认为，可以考虑将行政罚中的资格刑逐步转移至刑罚中，设立刑罚资格刑。
（四）规范适用罚金刑
从刑事政策上考量，罚金刑是一种适用于过失犯罪和轻罪的刑罚方式，作为刑罚的罚金刑要具有威慑力才有意义。但《刑法修正案（八）》取消了生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪中罚金刑的限制，完全由法官自由裁量，这虽然从侧面反映出立法者对食品安全犯罪重拳打击之势，但是有违反罪刑法定之嫌。因此在为食品安全犯罪中的过失危险犯罪设计罚金刑时，应当规定具体的上下限，具体的金额考量应以货值为基准，设定为2倍以上、10倍以下为宜。
（五）规范法律条文的表达方式
在法条的表达方式上，笔者认为应当参考《刑法》第一百二十四条过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪的规定，即在基本和加重犯的规定之后，增加“过失犯前款罪的，处……”。以生产、销售有毒、有害食品罪为例，可在《刑法》第一百四十四条之后增加“过失犯前款罪的，处五年以下有期徒刑；情节轻微的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，这样可以保持刑法典内格式的统一性。
_作者简介：
付玉明，法学博士，西北政法大学刑事法学院教授，法律科学信息研究所所长。
李泽华，西北政法大学刑事法学院。文章原载：《河南社会科学》年06期。
因文章篇幅原因略去注释。
本期编辑：郭中正。
本期审校：魏琳。
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